LA PLACE DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE DANS LA FRANCE FIN 2015 

2. La négociation collective : une tradition française

La branche, lieu de régulation de la concurrence, dont le périmètre est librement défini par les partenaires sociaux, est considérée comme le niveau pertinent de détermination d’un socle minimum de garanties sociales pour les salariés (salaire minimum, formation, qualifications, prévoyance, etc.) et de cadrage général de l’organisation et des conditions de travail d’un secteur d’activité économique plus ou moins étendu. 

Il existe ainsi de nombreux niveaux d’accords collectifs qui créent de la norme en droit du travail. Longtemps les rapports entre ces différents niveaux ont été régis par le seul « principe de faveur ». Le droit applicable était construit sur une base pyramidale dont le sommet était la loi, ensuite l’accord interprofessionnel, ensuite l’accord de branche, ensuite l’accord d’entreprise et, enfin, le contrat de travail. Chaque source « inférieure » pouvait déroger à la norme supérieure à la condition impérative qu’elle soit plus favorable pour le salarié (articles L. 2253-1 et L. 2254-1 du code du travail). 

3. Un ancrage croissant depuis 1982 dans les lois et les jurisprudences 

3.1. Les lois 

Avec la loi du 4 mai 2004, dite loi Fillon, une nouvelle étape est franchie en autonomisant l’accord d’entreprise par rapport à l’accord de branche. Ce dernier peut désormais déroger à un accord de niveau supérieur – y compris en dehors du principe de faveur –, sauf si celui-ci en dispose autrement. Cette possibilité de dérogation est ouverte sur tous les sujets de négociation, sauf les salaires minima, les classifications, la mutualisation des fonds de la formation professionnelle et la mutualisation des fonds de la protection sociale complémentaire (article L. 2253-3 du code du travail). 

La seule exception notable au renvoi à la négociation, qui est la cause de beaucoup de malentendus, porte sur la durée légale du travail. Cette durée légale de « 35 heures » n’est évidemment pas un plafond d’heures travaillées mais uniquement le seuil à partir duquel s’applique la majoration due par l’employeur en cas d’heure supplémentaire. 

3.2. Le juge 

Le Conseil constitutionnel a reconnu le rôle de la négociation collective sur le fondement du 8e alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, aux termes duquel : « Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion de l’entreprise » (Décision n° 77-79 DC du 5 juillet 1977 ; voir « Les principes de la jurisprudence du Conseil constitutionnel en matière sociale», O. Dutheillet de Lamothe, Les nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel, 2014, n° 45). 

4. Un accompagnement constant des services de l’État 

4.2. Le contrôle régalien 

Son contrôle n’est pas exclusivement juridique et intègre, en droit, pour les refus d’extension mais aussi en fait, pour les extensions, des considérations d’opportunité sur l’intérêt que présente l’accord pour la branche concernée. 

Les accords d’entreprise font l’objet d’un dépôt dans les Direccte, mais cette procédure n’autorise pas les services à opérer un contrôle de la légalité de l’accord à l’instar de ce que fait l’État en matière d’extension des accords de branche. 

5. Un bilan pourtant mitigé 

les effets de la loi du 4 mai 2004 permettant de déroger par accord d’entreprise à un niveau supérieur, y compris hors principe de faveur, paraissent avoir été limités. Un bilan de la loi effectué en 2008 a montré que les partenaires sociaux ont eu plutôt tendance à « verrouiller » la faculté de déroger des entreprises, dans les accords de branche, comme les y autorisait la loi. Pour les années suivantes, il n’a été fait, ni par les partenaires sociaux, ni par l’État, de suivi permettant d’évaluer aujourd’hui l’importance des accords d’entreprise « dérogatoires ». Bizarrement, cette question ne semble pas intéresser les acteurs de la négociation. Tant côté syndical que DRH, beaucoup de négociateurs d’accords d’entreprise reconnaissent à demi-mot que la négociation de ces accords se fait « à l’aveugle », sans aucunement se préoccuper du contenu de l’accord de branche couvrant le secteur dans lequel est située l’entreprise, et donc des clauses de « verrouillage » éventuelles ; 

. À cela s’ajoute une difficulté spécifique concernant plus particulièrement l’emploi. Par nature, l’accord vise à protéger la situation des salariés compris dans son périmètre, que ce soit en termes de salaires, de conditions de travail ou d’emploi, ce que les spécialistes appellent les « insiders ». Très rares, en revanche, sont les accords innovants qui portent un regard tourné sur l’extérieur et plus particulièrement encore sur la précarité et les personnes au chômage. 

6. Le code du travail 

6.1. Les effets multiplicateurs de la norme législative 

Le besoin de sécurité juridique, dont on pense souvent à tort que la meilleure façon d’y répondre se trouve dans l’extrême précision du texte, est, à l’évidence, plus fort que le besoin de simplification. 

6.2. Les mécanismes correcteurs de la négociation par la norme législative 

L’idée même qu’il puisse y avoir, dans une matière aussi sensible que celle du droit social, une source de droit distincte de la loi à la main de syndicats et d’organisations n’ayant aucune formation juridique ou connaissance des grands principes de notre droit apparaît à beaucoup de juristes et de responsables politiques comme une incongruité. 

6.3. Une responsabilité non exclusive du code du travail 

Le scénario le plus probable est que rien ne se passerait aux différents niveaux de la négociation collective, sauf le désordre. 

7. L’économie et l’entreprise 

Pour certains économistes, l’accord collectif, comme un accord de branche, est d’abord une forme d’entente qui, par nature, porte atteinte aux règles de la concurrence, notamment en ce qu’elle réduit l’entrée dans la branche d’entreprises nouvelles, du fait des minima négociés. 

l’économie reconnaît depuis fort longtemps que la négociation peut jouer un rôle important dans l’entreprise, non seulement pour défendre les intérêts des salariés, mais aussi pour améliorer les échanges d’information entre l’employeur et les salariés. Des travaux ont par exemple montré que la signature d’accords d’entreprise permettait aux entreprises de réduire la rotation de la main-d’œuvre en France ; 

Elle est davantage perçue comme un « centre de coûts » que comme un « levier de performance ». 

Ces dirigeants y sont très largement incités par les cabinets en stratégie qui les accompagnent dans leurs choix. Les maîtres-mots sont : marchés émergents, monde digital, vitesse de décision, retour sur investissements, nouveaux standards de consommation, explosion des modes de management. De négociation, de dialogue social, de salariés, il est beaucoup moins question. 

Les directions des ressources humaines sont accompagnées, le plus souvent, par des experts qui globalement estiment que la négociation des dispositifs nouveaux en matière d’emploi (gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, accords de maintien dans l’emploi, accords de mobilité, etc.) sont moins assurés juridiquement et ont des implications financières et fiscales moins avantageuses que les plans de sauvegarde de l’emploi. 

S’agissant enfin des très petites entreprises (TPE), ces questions prennent encore plus d’importance car il n’existe pas ici de véritable interlocuteur du côté des salariés. Non sans argument, ces employeurs estiment que la relation directe et quotidienne qu’ils ont avec leurs salariés dépasse en qualité tous les dispositifs de concertation et de négociation que pourrait imaginer le code du travail. 

8. Les acteurs syndicaux 

La question de fond est posée aux organisations syndicales : considèrent-elles que, par nature, la négociation collective est un instrument distributif d’augmentation des salaires, de réduction du temps de travail, d’amélioration des conditions de travail ? ou admettent- elles qu’elle peut être aussi un instrument adapté dans un contexte de crise économique et sociale ? 

La négociation elle-même peut paraître peu attractive. Il existe un risque de divergence de plus en plus grand entre le caractère collectif de l’accord et le besoin d’individualisation des conditions de travail de la part des jeunes générations (Y, Z...). Pour reprendre leur vocabulaire, la négociation peut apparaître en voie de « ringardisation » tant par son mode collectif d’élaboration que par son contenu qui ne fait pas suffisamment place à l’individuel. Cela implique une réflexion sur le contenu des accords qui devraient ouvrir des dispositifs individualisés ou individualisables plutôt que de poser systématiquement des règles uniformes. 

La troisième difficulté est, comme le souligne un syndicaliste, la complexité, qui n’affecte pas seulement les entreprises, mais aussi les salariés et leurs représentants. La particularité de notre droit du travail et de l’emploi est que les questions les plus proches des gens deviennent de plus en plus techniques : ainsi des négociations sur les qualifications, les salaires, le temps de travail et l’épargne salariale. La question de la nécessaire professionnalisation des négociateurs, c’est-à-dire de leur formation est posée. 

9. La culture 

Notre pays n’a pas une culture de la négociation et du compromis. Celui qui renverse les tables de la sous-préfecture devant les caméras opportunément invitées sera toujours plus reconnu que le syndicaliste qui, des heures et des nuits durant, négocie pied à pied dans une pièce obscure un accord de sortie de crise améliorant les conditions de travail ou limitant les dégâts potentiels d’un plan de sauvegarde de l’emploi sur ses collègues salariés. 

CRÉER UNE DYNAMIQUE DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE 

2. L’attractivité 

2.1. Pour l’entreprise 

Recourir à la négociation collective doit apparaître comme une démarche positive pour le chef d’entreprise. 

Engager un processus de négociation, ce n’est pas seulement « faire du social », c’est aussi utiliser, dans l’intérêt de l’entreprise, un levier de performance et d’innovation. 

La négociation permet d’anticiper l’avenir de l’entreprise et de ses emplois, elle contribue à la façon dont les femmes et les hommes y travaillent, à la culture de l’entreprise, à la confiance des salariés, à la valorisation de la communauté de travail, et à l’image de l’entreprise dans notre monde de la réputation. 

S’agissant des petites et moyennes entreprises, la sensibilisation doit viser les avocats, leurs barreaux, les experts-comptables et les consultants en matière d’emploi et de travail. 

3. La confiance 

Du côté des chefs d’entreprise, le sentiment s’est installé chez beaucoup d’entre eux que la négociation n’est qu’un instrument aux mains des syndicats pour la sauvegarde des seuls droits acquis au détriment de l’intérêt même de l’entreprise, voire de son existence. 

Des « bonnes pratiques » en la matière, on doit tirer trois enseignements essentiels : 

−  la négociation suppose une confiance minimale entre les négociateurs des deux côtés de la table et la loyauté dans le déroulement de la négociation jusqu’à sa mise en œuvre une fois l’accord signé ; 

−  c’est à l’employeur de faire le premier pas pour créer les conditions favorables à cette confiance et à cette loyauté ; la qualité, la pertinence et la confidentialité des données qu’il fournit aux négociateurs sont déterminantes. Il doit aussi veiller à l’implication de l’encadrement de proximité dans la mise en œuvre et le suivi de l’accord ; 

−  cela suppose de la part des syndicats et des experts qui les conseillent une rupture par rapport à certaines pratiques conflictuelles afin que soient « gérés » la préparation, la négociation, la confidentialité des données et le suivi de l’accord dans un cadre minimal de confiance et de loyauté. 

4. L’organisation 

4.1. Au niveau des branches 

Il n’est pas acceptable, alors que les entreprises de façon récurrente dénoncent la lourdeur du code du travail et des normes prises par l’État, qu’elles ne mettent pas au plus vite en place, via leurs organisations professionnelles dont la responsabilité est grande, une architecture des branches qui, sans même parler du caractère dérisoire au regard des enjeux de certaines micro-branches, soit à la hauteur d’une régulation moderne par la négociation. 

5. La méthode 

L’élaboration d’accords de méthode sur les moyens, sur l’objet et sur les délais de la négociation serait vivement souhaitable et recommandée. La législation prévoit déjà que l’objet et la périodicité des négociations ainsi que les informations à remettre sont fixés par accord dans l’entreprise. Mais ces accords sont souvent inexistants et leur importance devrait être mieux reconnue dans le code du travail. Le cas échéant, des accords de méthode type pourraient être élaborés au niveau de la branche dans le cadre de sa mission de prestation de services à l’égard des entreprises (cf. infra). 

L’accord préalable de méthode est de nature à contribuer à la loyauté de la négociation et à restaurer la confiance. 

6. Les temps de la négociation 

6.4. Les règles de révision et de dénonciation 

Or à l’issue des élections professionnelles dans l’entreprise ou du cycle de représentativité dans une branche, les syndicats signataires peuvent être dans une situation où ils n’atteignent plus ce seuil de 30 %. 

L’exercice de révision d’un accord devient alors très difficile, voire impossible, tant au niveau de la branche que de l’entreprise. 

6.5. La prise en compte de l’évolution progressive dans le temps des accords collectifs 

De même, l’impérative nécessité économique et sociale de restructurer les branches professionnelles en les fusionnant va également supposer que les salariés issus des champs fusionnés ne se trouvent pas nécessairement à égalité pendant une période de transition au regard de certaines dispositions. 

7. Le professionnalisme 

Les sujets de la négociation deviennent de plus en plus techniques. Négocier sur les qualifications professionnelles, le temps de travail, les salaires, un plan d’intéressement, la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, la formation professionnelle ou un PSE ne s’improvise pas. 

Être professionnels ne signifie pas être des professionnels de la négociation. Rien ne serait pire que des négociateurs détachés du milieu professionnel faisant l’objet de l’accord et qui multiplieraient les négociations dans tous les domaines. Dans toute la mesure du possible, ces négociateurs « hors sol » et à vie doivent être évités. 

Comme illustration de cette évolution, on a pu voir des experts extérieurs conseiller à une branche composée de très petits employeurs, peu au fait des questions sociales, d’élaborer une grille de classification des emplois dite à « critères classants » dont la complexité et la longueur n’avaient rien à envier aux grilles de classification les plus sophistiquées de la grande industrie. 

8.1. L’accès aux informations sur les accords collectifs 

Par ailleurs, une communication pédagogique à destination des salariés devrait être organisée lors de la signature des accords. 

Si l’on ne peut nier qu’une part d’ambiguïté dans la rédaction permet parfois d’aboutir à des signatures d’accords, la compréhension du sens et de la portée de la norme conventionnelle suppose, à l’instar des textes législatifs et règlementaires, qu’à tout le moins un document indique quelle est l’économie générale du texte et précise le sens et la portée de certaines stipulations essentielles dans cet accord. 

8.2. Produire et partager la connaissance sur la négociation collective 

Au-delà, il apparaît surtout nécessaire de rendre visibles et accessibles les multiples travaux et ressources existant sur la négociation collective et plus généralement sur le dialogue qui est produit de façon disséminée par une multitude d’acteurs, allant des administrations aux organisations professionnelles, en passant par le milieu académique, les « think tanks », les centres d’études et autres acteurs privés gravitant autour. 

9. Le rôle de l’État dans un nouveau contexte 

9.1. Les missions régaliennes 

Cette norme est d’autant plus questionnée par les économistes que les négociateurs patronaux de branche sont considérés comme recherchant non pas l’intérêt économique du secteur dans son ensemble, mais l’intérêt économique des grandes entreprises qu’ils représentent souvent ; tandis que du côté des organisations syndicales, c’est l’intérêt des insiders qui serait privilégié au détriment des outsiders. 

Lorsque il n’y aura plus qu’une centaine de branches, disposant, tant côté syndical que côté patronal, de la capacité de structurer les secteurs dont elles ont la charge, les modes d’intervention de l’État pourront être revus et allégés en s’inspirant du dispositif qui sera applicable aux accords d’entreprise. 

S’agissant des accords d’entreprise, à part ceux concernant l’épargne salariale compte tenu de leur impact sur les cotisations sociales, la validité des accords d’entreprise ne fait pas l’objet d’un contrôle de l’État. 

Le dépôt des accords d’entreprise place l’administration en situation de « compétence liée » pour délivrer le récépissé sans contrôle du contenu de l’accord ; elle est en effet obligée de délivrer le récépissé même si elle a le sentiment que, sur le fond, l’accord d’entreprise est en tout ou partie contraire au code du travail. 

Dans un délai de deux mois suivant le dépôt, auquel serait conférée date certaine, le représentant de l’État, concrètement le Direccte, aurait la faculté, en cas de violation manifeste de la loi, de demander l’annulation de tout ou partie de l’accord devant le tribunal de grande instance compétent. 

10. La sécurité 

10.1. La contestation des accords 

Le dépôt des accords de branches à la DGT et la déclaration des accords d’entreprise aux Direccte seraient accompagnés d’une procédure de publicité vis-à-vis des tiers. Ces formalités seraient de nature à faire courir un délai de deux mois opposable à l’action directe visant à contester devant le tribunal de grande instance la validité de l’accord. 

Au-delà, l’invalidité de telle ou telle clause de l’accord ne pourrait être invoquée devant le juge que par la voie de l’exception d’illégalité, à l’occasion d’un litige particulier, et à la condition que les moyens ne portent que sur le fond du droit et non sur la forme et la procédure de négociation et de signature. 

LES NOUVEAUX CHAMPS DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE 

1. La refonte du code du travail 

1.1. La régulation du flux normatif 

À titre d’exemple, les ajustements en matière de pénibilité qui ont rendu sans objet de longues négociations, qui avaient été menées par certaines entreprises et syndicats particulièrement volontaristes en la matière, sont très dissuasifs pour les négociations futures. 

1.3. Le code du travail et la négociation nationale et interprofessionnelle 

Or le gouvernement, lorsqu’il envisage une réforme, n’attend pas nécessairement des partenaires sociaux qu’ils lui fournissent un accord national interprofessionnel (ANI) « clefs en main » que le législateur devrait traduire au mot près, mais plutôt une négociation lui permettant d’apprécier si du côté des partenaires sociaux il existe une volonté majoritaire d’aller dans cette voie et si oui par quel moyen.

2. Les priorités en matière de champs de la négociation collective 

2.1. Les nouveaux champs du travail et de l’emploi 

Le second exemple tient à l’économie digitale dont les responsables soulignent, de façon récurrente, l’inadaptation, voire l’archaïsme, de notre droit du travail au regard des spécificités de ce secteur en pleine révolution. L’utilisation des outils numériques et leurs conséquences sur le travail (mobilité, articulation des temps et outils personnels et professionnels, droit à la déconnexion, etc.) est un domaine encore peu régulé par le code du travail, où la négociation collective peut trouver un champ privilégié d’application. 

2.2. L’extension des champs de la négociation dans les Accords sur les Conditions et Temps de travail, l’Emploi et les Salaires (ACTES) 

Ce renvoi est très large puisqu’il vise la négociation de branche et d’entreprise. La seule contrainte (article L. 3121-22 du code du travail) est un taux minimal de 10 % que doit respecter l’accord collectif (pour les huit premières heures). Le taux de 25 % est un taux qui ne s’applique qu’en l’absence d’accord. Ce dernier taux s’applique, en règle générale, faute pour les entreprises d’avoir voulu engager des négociations sur ces poin. 

Il conviendrait en conséquence d’être plus précis sur la place de la négociation collective dans les modes d’organisation du travail. 

3. Les missions de la branche (dans le champ des accords ACTES) 

3.1. La définition et la rationalisation des missions 

La branche doit être en capacité de proposer via des accords des solutions spécialement adaptées aux TPE que ce soit par : 

−  des accords d’entreprise types laissant au chef d’entreprise et à ses salariés des options claires de choix ; 

−  des règles d’accès direct à des dispositifs dérogatoires aux salariés des TPE ; 

−  des exemples de bonnes pratiques concernant notamment le contenu d’accords 
d’entreprise. 
Les branches pourraient aussi, dans ce cadre, développer un rôle de facilitateur du dialogue social, en proposant la mise à disposition de binômes de médiateurs « employeur/syndicaliste » dans les entreprises qui le souhaiteraient. 

Le reste est en attente de lecture…